A PRESCRIÇÃO VIRTUAL E A SÚMULA 438 DO STJItalotassialmo222011-06-20T11:53:00Z2011-06-20T11:53:00Z1555129980249703546111.0000

A PRESCRIÇÃO VIRTUAL E A SÚMULA 438 DO STJ

Ítalo Falcão Queiro

Resumo:

A presc

rição virtual é a modalidade de prescrição penal que consiste no reconhecimento anteci

pado da prescrição retroativa, no curso da ação penal, e antes da prolação da sentença, com base numa pena que provável ou possivelmente seria imposta ao réu no caso de uma condenação.

Trata-se de uma criação doutrinária, não possuindo, portanto, previsão legal.

Por esse motivo, os tribunais superiores não vem aceitando a aplicação desse moderno instituto, tendo recentemente o STJ publicado o enunciado 438, que rechaça a aplicação da prescrição virtual. Inicialmente, neste artigo, trabalharemos a origem e o conceito da prescrição virtual, expondo adiante, seus principais fundamentos, não deixando, contudo, de analisar a súmula 438 do STJ, demonstrando por fim, a possibilidade de aplicação do instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras-chave:

Prescrição Virtual; Súmula 438 do STJ.

_______________________

Graduando em Direito – Universidade Salvador (Unifacs)

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO; 2 A PRESCRIÇÃO VIRTUAL; 3 CONCEITO; 4 FUNDAMENTOS DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL;

4.1 O INTERESSE DE AGIR; 4.2 A ECONOMIA PROCESSUAL;

5 O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E A SUMÚLA 438

DO STJ; 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

A prescrição virtual consiste no reconhecimento antecipado da prescrição penal retroativa, não possuindo previsão legal, e por esse motivo, sua aplicação e reconhecimento vem gerando acirradas discussões por parte da doutrina e jurisprudência pátrias.

Baseando-se no fundamento da falta do interesse de agir, Promotores de Justiça vem adotando a prescrição virtual, para requer

o arqui

vamento de inquéritos policiais

quando, de antemão, já se pode visual

izar

que o processo será

ineficaz

, face a ocorrência da prescrição retroativa, no momento da prolação da sentença.

O presente artigo

consta, além desta introdução,

mais

três

partes e uma conclusão. Na primeira parte, explicaremos o

conceito da prescrição virtual,

utilizando

-se

para tanto, de exemplos práticos, para uma melhor compreensão do instituto.

Na segunda parte, abordaremos os principais fundamentos da prescrição antecipada,

que são

a falta do interesse de agir

, que acarreta

a carência da ação, impossibilitando o início ou prosseguimento da ação penal;

e a violação ao princípio da e

conomia processual, seja de tempo, seja de recursos públicos.

A terceira e última parte, será destinada à análise da súmula 438 do STJ, que rechaça a possibilidade de aplicação da prescrição em perspectiva. Todavia, demonstraremos que através de uma interpretação sistemática do ordenamento, é plenamente

admissível

a aplicação e o reconhecimento deste moderno instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

A PRESCRIÇÃO VIRTUAL

Nos últimos anos, muito se tem falado do problema da lentidão da justiça brasileira. Os estudiosos enumeram fatores como a quantidade abusiva de ações propostas, o grande número de recursos que são admitidos, o número insuficientes de juízes e ainda o formalismo exacerbado, que fazem desse grave problema, uma realidade incontestável.

Muitas têm sido as tentativas de solução para diminuir o crescente número de processos atravancados nas estantes dos cartórios de todo o país. A criação dos Juizados Especiais de pequenas causas, as súmulas vinculantes, a reforma judiciária, entre outras inovações, não são suficientes para que se alcance o tão almejado progresso.

Ademais, a ineficácia e a demora no julgamento dos processos vem causando na população, de todas as classes sociais, o desprestígio do poder judiciário, no que diz respeito à solução das demandas que se arrastam indefinidamente.

No âmbito da justiça criminal, foram criadas algumas ações na tentativa de desafogar o judiciário, tais como a possibilidade de acordo entre o MP e o acusado como no caso da transação penal, a criação de procedimentos como o interrogatório por vídeo conferencia que permite ao juiz ouvir a parte onde quer que ela se encontre, os juizados especiais criminais para apreciar os crimes de menor potencial ofensivo entre outros.

É nesse cenário de desconfiança de uma prestação jurisdicional mais célere, que vem ganhando força uma forma atípica de prescrição penal. A Prescrição Virtual, também chamada de Antecipada, Projetada, ou pela pena em perspectiva.

A prescrição virtual surgiu a partir da preocupação de membros do MP e juízes de primeira instância, que ao perceberem a excessiva quantidade de processos se amontoando nas prateleiras dos cartórios, visualizaram a possibilidade de aplicação desse novo instituto, que busca dar maior celeridade e economia, tanto de tempo quanto de recursos, no julgamento das ações penais.

Aqueles que defendem a prescrição virtual, alegam em seu favor a carência de ação, pela falta do interesse de agir, uma vez que falta a acusação, justa causa para dar prosseguimento a uma ação que já se sabe de antemão que não poderá produzir nenhum resultado, porque estará atingida pela prescrição.

Os seus opositores, por seu turno, alegam que o reconhecimento da prescrição em perspectiva, violaria os princípios da legalidade, devido processo legal, contraditório e ampla defesa e obrigatoriedade da ação penal pública.

A prescrição antecipada infelizmente ainda é pouco debatida pela doutrina e jurisprudência pátrias. Em que pese não haver expressa previsão legal, alguns tribunais do país, a exemplo do Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e São Paulo, vem admitindo essa nova modalidade prescricional. Contudo, a questão não é pacífica, e vem gerando acirradas discussões por parte de seus defensores e opositores.

Recentemente, foi aprovada a súmula 438 do STJ, reconhecendo “ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

Esse entendimento contrário ao reconhecimento antecipado da prescrição penal retroativa, sempre foi adotado pelos tribunais superiores. Em que pese o novo enunciado da súmula 438 do STJ rechaçar a prescrição virtual, os operadores do direito, principalmente os que militam na primeira instância, continuam, na nossa opinião, acertadamente aplicando este benéfico instituto.

CONCEITO

A prescrição virtual, também chamada de antecipada, projetada ou pela pena em perspectiva, apesar de não possuir previsão legal, vem sendo aplicada por Magistrados e Promotores, principalmente em sede de primeiro grau, com o intuito de dar uma maior celeridade e economia à justiça.

O doutrinador e Promotor de Justiça baiano, Júlio

César Lemos

Travessa (2008, p. 79), conceitua a prescrição virtual da seguinte forma:

O Reconhecimento Antecipado da Prescrição Penal Retroativa ou, como querem alguns doutrinadores, Prescrição Penal Antecipada, em Perspectiva, Virtual, Prognose Prescricional, Precalculada e Projetada, consubstancia-se, em resumo, na incidência antecipada do instituto material da prescrição penal retroativa, em qualquer das fases da persecução criminal, no sentido de evitar uma sanção penal inútil, desde quando o julgador possa avaliar que todas as circunstâncias judiciais e legais são favoráveis ao acusado ou indiciado. Assim também, não existam nos autos qualquer causa especial de aumento de pena que irá levá-lo a uma prognose de pena a ser aplicada no mínimo legal.

Outro conceito, ainda mais amplo, pode ser encontrado na preleção de

Francisco Afonso

Jawsnicker (2004, p. 79):

consiste no reconhecimento da prescrição retroativa antes mesmo do oferecimento da denúncia ou da queixa e, no curso do processo, anteriormente à prolação da sentença, sob o raciocínio de que eventual pena a ser aplicada em caso de hipotética condenação traria a lume um prazo prescricional já decorrido. O referido autor traz um exemplo para melhor entendimento e compreensão do instituto:

Em 01.01.2000,

cometeu o crime de apropriação indébita simples (CP, art. 168

caput

). A denúncia foi oferecida em 30.05.2000, tendo sido recebida logo depois, em 01.06.2000. Como se percebe, à época do recebimento da denúncia, não se cogitava na prescrição antecipada, haja vista o pouco tempo decorrido desde a prática do crime. No entanto, o processo transcorreu de forma lenta e, em 20.07.2002, o Promotor de Justiça foi chamado a manifestar-se sobre testemunha arrolada na denúncia, não localizada pelo Oficial de Justiça. Compulsando os autos, o Promotor de Justiça constata que são francamente favoráveis as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, de modo que, em caso de condenação,

não poderá ser apenado com pena maior que a mínima legal – 1 (um) ano, cuja prescrição se verifica em 4 (quatro) anos, de acordo com o art. 109, inc. V do Código Penal. Ocorre que, além de serem favoráveis as circunstâncias judiciais,

era menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo do crime, o que reduz o prazo prescricional pela metade (CP, art. 115). Feitas essas ponderações, o Promotor de Justiça conclui que o prosseguimento da ação penal é inútil, uma vez que já decorrido, desde a data do recebimento da denúncia, tempo suficiente para a prescrição retroativa, com base na pena em perspectiva.

(JAWNISCKER, 2004, p. 93).Impende destacar por fim, que apesar dos conceitos aqui esposados admitirem a possibilidade do reconhecimento antecipado da prescrição penal retroativa ocorrer com base no período entre a data do fato e o recebimento da denúncia, de modo a possibilitar o promotor de justiça a pedir o arquivamento ao invés de deflagrar a ação penal, a lei 12.234/10, ao derrogar a prescrição retroativa, extinguiu a contagem que se dava antes do recebimento da denúncia. A partir de 05 de maio deste ano (início da vigência de referida lei), a prescrição virtual apenas poderá ocorrer no curso da ação penal, com exceção dos casos decorrentes de datas anteriores à lei, uma vez que é esta prejudicial ao réu, portanto, não retroagindo.Por fim, cumpre ressaltar, que a prescrição virtual pode ser entendida como uma espécie de prescrição da pretensão punitiva, tendo, portanto, o condão de extinguir a ação penal e todos os efeitos penais e extra-penais dela decorrentes.

4 FUNDAMENTOS

DA PRESCRIÇÃO VIRTUALO reconhecimento antecipado da prescrição penal retroativa, conforme já visto no início deste trabalho , fundamenta-se, basicamente, em auxiliar o Poder Judiciário, que se encontra abarrotado de processos, dando-lhe uma maior celeridade e economia, de tempo e recursos, poupando juízes, promotores de justiça, e funcionários cartorários de processos penais que já se sabe de antemão, que estarão acobertados pela prescrição. Nesse diapasão, os partidários da prescrição virtual utilizam-se de sólidos argumentos de modo a demonstrar a inteira admissibilidade deste moderno instituto puramente brasileiro. São eles: A carência de ação face a ausência do interesse de agir, e a violação ao princípio da economia processual. Vejamos separadamente esses dois importantes argumentos.4.1 O INTERESSE DE AGIRA ação penal tal como ocorre com o processo civil, está subordinada a certas condições, para que se possa, no caso concreto, se exigir o provimento jurisdicional.As condições exigidas no processo penal, para o regular exercício do direito de ação, em princípio são as mesmas encontradas no código de processo civil. São elas: Legitimidade ad causam; possibilidade jurídica do pedido; e interesse de agir. Somadas a estas, denominadas de condições genéricas, existem no processo penal as chamadas condições específicas de procedibilidade, como por exemplo, a justa causa e a representação e requisição do Ministro da Justiça, na ação penal pública condicionada.Adiante, examinaremos sumariamente a legitimidade ad causam e a possibilidade jurídica do pedido. Quanto ao interesse de agir, será feita uma abordagem mais ampla, uma vez que, trata-se do principal fundamento da prescrição antecipada.Consoante entendimento sufragado pela doutrina, a legitimidade ad causam, de acordo com a lição de Julio Fabbrini Mirabete (1995, p. 105), “é a pertinência subjetiva da ação. A ação só pode ser proposta por quem é titular do interesse que se quer realizar e contra aquele cujo interesse deve ficar subordinado ao do autor”. Assim, de acordo com o Mestre, somente o titular do interesse é que pode promovê-la.Já a possibilidade jurídica do pedido, existe quando o autor, em sede de inicial, pede ao Juiz uma providência possível em nosso ordenamento, ou seja, admitida pelo direito objetivo. Atente-se para a lição de Julio Fabbrini Mirabete (1995, p. 105): “Alguém só pode ser titular do direito de ação se, em tese, o direito objetivo material admitir o pedido”.No âmbito do presente trabalho, é imprescindível analisarmos de forma mais ampla, a terceira e última condição da ação, o interesse de agir, também chamada de legítimo interesse, uma vez que é ele o argumento mais importante utilizado pelos partidários da prescrição penal antecipada.Para início de questão, vejamos o que prelecionam Cintra, Grinover e Dinamarco sobre o interesse de agir:

Essa condição da ação, assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição (função indispensável para manter a paz e a ordem na sociedade), não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair um resultado útil. (2008, p. 277)Conforme a lição de Julio Mirabete (1995, p. 105) “o interesse de agir consiste na formulação de uma pretensão necessária e adequada à satisfação do interesse contido no direito subjetivo de que se diz titular.”Nesse diapasão, compulsando-se os conceitos acima utilizados, pode-se afirmar que o interesse de agir desdobra-se no trinômio necessidade, adequação e utilidade. O interesse-necessidade, busca verificar se é realmente necessário, a utilização das vias regulares, para a contenção dos conflitos. Como se sabe, vedada a auto-tutela, para o exercício da ação criminal, é fundamental e imprescindível a solução da lide, no seio do judiciário. Nesse sentido, é a preleção de Cintra, Grinover e Dinamarco (2008, p. 277): “Repousa a necessidade da tutela jurisdicional, na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado.” Já o interesse-adequação, ainda de acordo com os citados autores, “é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir a juízo, e o provimento jurisdicional concretamente solicitado”, (2008, p. 277). E continuam, prelecionando que o provimento, deve ser apto a corrigir o mal a que o autor se queixa, sob pena de não ter razão de ser.Já quanto o interesse-utilidade, conforme é a lição de Nestor Távora e Rosmar Alencar (2009, p. 121), “o mesmo só existe se houver esperança, mesmo que remota, da realização do jus puniendi estatal, com a aplicação da sanção penal adequada”. Não sendo a punição mais passível de ser alcançada, a ação passa a ser absolutamente inútil. É o que ocorre com a prescrição virtual. Vejamos o porque.Como já foi relatado, a prescrição virtual encontra seu basal fundamento na falta do interesse de agir, que acarreta a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal.A acusação será carecedora do interesse de agir, sempre que diante das circunstâncias do caso concreto; reincidência, antecedentes criminais, conduta social, causas de aumento de pena, etc., for possível se verificar de antemão, que em vista da possível pena a ser aplicada, a prescrição retroativa incidirá. Fernando Capez (2009, p. 113), reforça esse entendimento ao afirmar que o interesse de agir utilidade

traduz-se na eficácia da atividade jurisdicional para fazer o interesse do autor. Se, de plano, for possível perceber a inutilidade da persecução penal aos fins a que se presta, dir-se-á que inexiste interesse de agir. É o caso, e. g.,

de se oferecer denúncia quando, pela análise da pena possível de ser imposta ao final, se eventualmente comprovada a culpabilidade do réu, já se pode antever a ocorrência da prescrição retroativa.

Nesse caso, toda a atividade jurisdicional será inútil; falta, portanto, interesse de agir.

Grifos nossos

.Nesse sentido, vejamos o entendimento de Renné do Ó Souza (2010, p. 2):

Ora, qualquer ação que se mostra desnecessária e inútil porque a visada sanção jamais será efetivamente aplicada ou porque este fim não poderá mais ser materialmente realizado porque ao sentenciar e aplicar concretamente a reprimenda, o direito de punir pulverizar-se-á no tempo, carece de interesse de agir uma vez que está execrada a não produzir nada. Logo, deve esta ação ser extinta sem julgamento do mérito por ser carecedora da condição fundamental da ação.Diante do exposto, pode-se afirmar que não é porque a lei não prevê expressamente a prescrição virtual, que a mesma não pode ser alcançada por meio de uma interpretação sistemática ou finalista, facilmente é de se notar que nas hipóteses de prescrição antecipada, induz falta de interesse de agir para o prosseguimento da ação penal. (Coutinho, 2010, p. 07).Nessa esteira, em consonância com a tese desenvolvida, podemos citar o julgado do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, segundo o qual

de nenhum efeito a persecução penal com dispêndio de tempo e desgaste do prestígio da Justiça Pública, se, considerando-se a pena em perspectiva, diante das circunstancias do caso concreto, se antevê o reconhecimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura condenação. Falta, na hipótese, o interesse teleológico de agir, a justificar a concessão ex offício de habeas corpus para trancar a ação penal (

4ª Câmara Criminal – HC 204.272-1 – Rel. Juiz Sergio Carvalhoza – Acórdão de 26.02.1991 – RT 669/315). O interesse de agir, portanto, exige da ação um resultado útil. Não havendo a possibilidade de aplicação de uma reprimenda, inexistirá por conseguinte, justa causa para o prosseguimento da ação penal. Nesse sentido, é o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Recurso estrito. Prescrição antecipada.

Se o processo não for útil ao Estado, sua existência jurídica é socialmente inútil. O interesse de agir é categoria básica para a noção de justa causa, no processe penal, e exige da ação penal um resultado útil. Sem aplicação possível de sanção, inexiste justa causa para a ação penal. Recurso prejudicado. (

8ª Câmara Criminal – SER 70003944857 – Rel. Des. Tupinambá Pinto de Azevedo – Acórdão de 22.05.2002 – Site www.tj.rs.gov.br).Dessa forma, se de plano, for possível visualizar a inutilidade da ação penal, inexistirá o interesse de agir. E é exatamente o que ocorre com o reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, quando, no curso do processo, percebe-se que é imperiosa a incidência dessa modalidade prescricional, tomando-se por base a pena que possivelmente seria aplicada.Em suma, sentido não há, portanto, de se iniciar, ou até mesmo dar-se continuidade a instrução criminal, quando já se sabe, que inevitavelmente, a sanção penal não poderá ser aplicada, pois já estaria extinta pela ocorrência da prescrição retroativa.Correlacionado com a falta do interesse de agir, outro não menos importante fundamento que sustenta a prescrição virtual é o princípio da economia processual. Passaremos a examiná-lo.4.2 A ECONOMIA PROCESSUALA economia processual pode ser entendida, como o conjunto de esforços, aplicados na tentativa de se evitar o desperdício de tempo e recursos, na condução dos processos, bem como dos atos processuais.A má utilização dos recursos públicos, como por exemplo com a manutenção de ações penais fadadas ao fracasso, pela futura ocorrência da prescrição retroativa, deve ser, de toda forma rechaçada.Sendo o processo um instrumento, não se pode exigir um dispêndio exacerbado com relação aos bens em disputa. Mesmo quando não se tratar de bens materiais, deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para o equilíbrio do binômio custo-benefício (Cintra, Grinover e Dinamarco, 2008, p. 79).Para os citados autores, o princípio da economia processual preconiza o máximo resultado na atuação do direito, com o mínimo emprego possível de atividades processuais. Por fim, elencam alguns institutos em que é típica a aplicação do princípio da economia processual: a reunião de processos em casos de conexão e continência; a reconvenção; a ação declaratória incidente, etc. Nesse rol, introduzimos mais um exemplo: a prescrição virtual.O reconhecimento antecipado da prescrição penal retroativa, atende sobremaneira o princípio da economia processual, uma vez que é absolutamente inútil dar continuidade a uma ação penal, gerando o dispêndio de recursos e esforços inúteis, em detrimento de outros processos, juridicamente viáveis, e aptos a aplicação de uma sanção.Luiz Sérgio Fernandes de Souza, citado por Francisco Jawsnicker (2004, p. 94), em consonância com esse entendimento, afirma que

o tempo e os recursos despendidos em processos sabidamente inúteis têm um custo que a sociedade não pode mais suportar. De duas uma: ou o legislador reformula a idéia de prescrição retroativa ou o aplicador da norma terá que ceder às evidências, impedindo que pretensões natimortas ocupem espaço da produção socialmente útil. Sentido não há, seja lógico, seja jurídico, em dar continuidade a um processo extremamente dispendioso como é o processo penal, quando se impõe, o reconhecimento de qualquer das modalidades prescricionais. A prescrição, como matéria de ordem pública, deve ser prontamente declarada pelo juiz, quando inevitável a extinção da punibilidade do agente. Em conformidade com esse argumento, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Pernambuco:

Ação Penal Originária. Imputação que se faz de infração ao art. 1º, XIII, do Decreto-Lei 201/67. Prescrição antecipada.

Princípios do livre convencimento motivado do juiz e da economia processual que justificam, ante os fatos e circunstâncias existentes no feito, a extinção da punibilidade em face da possibilidade concreta de ser aplicada pena inócua

(Seção Criminal- APO 18452-9 – Rel. Des. Zamir Fernandes – Acórdão de 03.06.1999 – DJ 143, de 03.08.1999 – Site www.tjpe.gov.br).

O argumento econômico em prol da prescrição virtual, como afirma Jawsnicker (2004, p. 95), não se limita ao campo da economia processual. Para o citado autor, a prescrição antecipada, também e meio de se evitar o desperdício de recursos públicos e, em conseqüência, atende ao importante princípio da moralidade administrativa. Nesse sentido, vejamos o julgado do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:

Prescrição pela pena em perspectiva. Princípio de Direito Administrativo, voltado para a necessidade de boa aplicação do dinheiro público, também recomenda que não seja instaurada a ação penal, por falta de interesse, quando, em razão da provável pena, que é uma realidade objetivamente identificável pelo Ministério Público, e pelo Juiz, a partir das considerações inerentes ao art. 59 do CP, for possível perceber que a sentença condenatória não se revestirá de força executória, em face das regras que regulam a prescrição. Doutrina e jurisprudência sobre a matéria. Negaram provimento. Unânime

(

TARS – 3ª Câmara Criminal – AC 295059257 – Rel. Juiz José Paganella Boschi – Acórdão de 12.03.1996 – JTARS 97/145).Dessa forma, os partidários da prescrição antecipada, encontram respaldo suficiente no argumento da economia processual, haja vista a total desnecessidade de movimentar-se a máquina estatal, na apuração de um processo onde já se sabe antecipadamente que após a prolação da sentença condenatória, impossível será a imposição da reprimenda, face a ocorrência da prescrição.5 O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E A SÚMULA 438 DO STJ.O entendimento majoritário dos tribunais superiores encontra-se pacificado no sentido da não aplicação da prescrição em perspectiva. O STF e o STJ, bem como a grande maioria dos Pretórios estaduais, rechaçam a possibilidade de reconhecimento e aplicação do instituto em tela, utilizando-se, basicamente, como principal fundamento para essa negativa, a falta de previsão legal do instituto. Desde o surgimento da prescrição virtual que de acordo com Sídio Rosa de Mesquita (1997, p. 36) teve início na década de 90 “nos Tribunais de Alçada do Estado de São Paulo” muitas foram as divergências jurisprudênciais em derredor de sua aplicação. Alguns poucos Tribunais estaduais (TJRS, TACSP, TJSP, TJPE TJRJ) adotam e aceitam o reconhecimento antecipado da prescrição virtual, principalmente com base na falta do interesse de agir pela acusação, e em respeito ao princípio da economia processual. Corroborando com aquela vocação negativista, recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob relatoria do Ministro Felix Fischer, aprovou a Súmula 438, reconhecendo “ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”. O Superior Tribunal de Justiça concluiu que é inviável a aplicação da prescrição pela pena projetada, porque, basicamente, esta não possui previsão legal, e ademais, o seu reconhecimento estaria violando o princípio da presunção de inocência.Vejamos um dos julgamentos (RHC 18569 – MG) que foram utilizados como fundamento para perpetuação do entendimento:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO

EM HABEAS CORPUS

. SONEGAÇÃO FISCAL. 1. RÉ PRIMÁRIA E DE BONS ANTECEDENTES.

PRESCRIÇÃO

EM PERSPECTIVA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. 2. EXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO FISCAL

EM TRÂMITE. IRRELEVÂNCIA. CRÉDITO

TRIBUTÁRIO DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDO. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 3. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Inviável o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal. Trata-se, ademais, de instituto repudiado pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, por violar o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada.

2. O fato de ainda encontrar-se em trâmite processo de execução fiscal para a satisfação do crédito tributário é irrelevante para os fins penais, uma vez que já houve o lançamento definitivo do crédito tributário em questão.

3. Recurso a que se nega provimento.Não somente o STJ, como também o STF e outros muitos Tribunais estaduais, entendem, que o reconhecimento antecipado da prescrição retroativa não pode ser aproveitado porque não há em nenhum dispositivo legal, expressa autorização, que permita se utilizar tal instituto. Nesse sentido, os seguintes julgados do STJ.

Penal. Processual. Denúncia. Inépcia. Dolo específico. Dilação Probatória. Prescrição antecipada.

Habeas corpus.

Recurso.

Não há que se falar em inépcia da denúncia quando esta preenche os requisitos do Código de Processo Penal, art. 41, garantindo, ao acusado, o direito à ampla defesa. O

habeas corpus,

não se presta ao exame de provas, matéria afeta ao contraditório próprio da instrução criminal. Nosso ordenamento jurídico-processual, não contempla a prescrição por antecipação. Pretensão recursal que carece de amparo legal. Recurso a que se nega provimento.

STJ – RHC 8274/ES nº. 1999/0004613-7 – j. 13.09.1999 – Min. Edson Vidigal.

Recurso de

habeas corpus

–

pretensão de que seja extinta a Punibilidade do paciente, pela chamada “prescrição antecipada”, levando-se em conta a possível penal a ser aplicada – tese repelida nesta corte. Não tem qualquer amparo legal, extinguir-se a punibilidade de alguém, com prognóstico da pena a ser eventualmente aplicada. No caso há de se levar em conta o máximo da pena abstratamente cominada, situação que não ampara o paciente. Recurso improvido.

STJ – RHC nº. 6567/SC – 19970044584-4 – j. 22.9.1997, Min. Anselmo Santiago.

Entendemos que o argumento não merece acolhida. É de se admitir, contudo, que nosso ordenamento não prevê expressamente a prescrição antecipada. Entretanto, não é a falta de previsão legal que afastará o seu reconhecimento e aplicação.Luiz Coutinho, (2010, p. 7), ao criticar o fundamento da falta de previsão legal para o reconhecimento da prescrição pela pena projetada, afirma que “não é porque a lei não prevê expressamente a figura da prescrição antecipada, que a mesma não possa ser alcançada por meio de uma interpretação sistemática ou finalista”. Continua o autor afirmando que nas hipóteses de prescrição virtual, induz falta de interesse de agir para o prosseguimento da ação penal.Outro não é o entendimento de Renné do Ó Souza, que aprofunda-se ainda mais na questão. Vejamos:

Alias, esse entendimento decorre de certa confusão ou desconhecimento mais aprofundados da prescrição virtual com que se debatem certos operadores do Direito. [...] apesar do nome desse instituto ser

prescrição virtual ou antecipada,

não há que se falar em extinção da punibilidade. Seu fundamento é a falta de interesse de agir ou da justa causa. Uma vez entendida essa diferença, não se pode alterar falta de amparo legal para o seu prestígio[...]. (2010, p. 5).Nesta toada, pode-se afirmar que ausente o interesse de agir, deve o inquérito policial ser arquivado (nos casos em que ainda é possível), ou o trancamento da ação penal quando já iniciada, vez que inevitável a extinção da punibilidade.Contra esse argumento, pode-se ainda utilizar da lição de Francisco Afonso Jawsnicker (2004, p. 106), que invoca o aspecto histórico da prescrição retroativa, criação jurisprudencial, também bastante criticada, mas com o tempo acolhida pela lei. Afirma o citado autor, que à época, duas correntes controversas sobre a existência da prescrição retroativa foram criadas no Direito Pátrio. Durante anos o STF vinha negando a seu reconhecimento, todavia, com a troca do quadro de Ministros, a tese antes tão censurada, foi finalmente abraçada.Correlacionado a esses fundamentos, não se pode deixar de lado a moderna orientação da hermenêutica, que passa pela busca dos valores ínsitos nos enunciados normativos. A partir desse ponto de vista, o princípio da legalidade, não encontra-se preso à aplicação isolada das regras, e sim na harmonia entre os valores insculpidos na ordem jurídica pelo constituinte. Nesse sentido é a lição de Ricardo Pieri Nunes (2002, p. 2):

Dentro do atual contexto de evolução da ciência jurídica, identifica-se um nítido esgotamento do clássico modelo positivista, com o início de uma fase onde desponta a normatização de postulados. Nesta incipiente era, os operadores do direito extraem princípios do ordenamento jurídico enquanto todo harmônico, imputando-lhes densidade normativa, a fim de aplicá-los no deslinde de questões desprovidas de uma solução justa diante da legislação em vigor.O mesmo ponto de vista é adotado por Júlio Travessa (2008, p. 112). “De outra forma, modificando-se o paradigma hermenêutico, a hipótese do Reconhecimento Antecipado da Prescrição Penal Retroativa encontra total amparo no ordenamento jurídico pátrio”.A falta de previsão legal, portanto, constitui-se no principal fundamento utilizado pela jurisprudência para negar aceitação ao reconhecimento e aplicação da prescrição em perspectiva. Em que pese a grande maioria dos tribunais, bem como a súmula 438 do STJ vedarem a utilização da prescrição virtual, esta ainda assim é acertadamente empregada, principalmente no âmbito da justiça de primeiro grau, por corajosos magistrados e promotores de justiça, que se preocupam com o descrédito e desprestígio do Justiça Pública, que encontra-se completamente atravancada por inúmeros processos inúteis.Entendemos por fim, que o argumento da falta de previsão legal, utilizado pela jurisprudência, não é suficientemente forte a ponto de vedar o reconhecimento antecipado da prescrição penal retroativa, conforme demonstramos ao criticar os julgados colacionados. 6 CONSIDERAÇÕES FINAISA prescrição retroativa antecipada, virtual ou pela pena em perspectiva, como pôde ser visto, é uma criação doutrinária e jurisprudencial, relativamente moderna, e tipicamente brasileira. A sua aplicação é feita com base no intervalo da prescrição retroativa, mais precisamente do período que compreende o recebimento da denúncia e o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação.Para que a prescrição virtual seja aplicada, o operador do direito deverá observar as circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, de modo a antever-se a pena que possivelmente será aplicada ao acusado na sentença condenatória. A partir desses dados, é perfeitamente possível calcular e delimitar qual a pena que será aplicada no caso concreto, que geralmente, é a do mínimo legal. Daí a denominação prescrição “virtual, antecipada, em perspectiva, pela pena projetada”.Com isso, forçoso é concluir que, em casos como esses, estaria carente a acusação de uma condição fundamental da ação, qual seja o interesse de agir. Ausente essa imprescindível condição de procedibilidade, não há também que se falar em justa causa para iniciar ou prosseguir com a ação penal.Além da falta do interesse de agir, os partidários da prescrição em perspectiva, utilizam-se de outro importante fundamento, o princípio da economia processual, como meio de evitar o prosseguimento inútil do feito.Impende ressaltar, que a economia de que aqui se trata, não é apenas de dinheiro público, mas também de tempo, uma vez que a ação penal perdura por anos, ocasionando um grandioso dispêndio desses elementos por parte do Estado.Em que pese a súmula 438 do STJ afastar o reconhecimento e aplicação do instituo, utilizando-se para tanto, principalmente do argumento de falta de previsão legal, constatamos que a partir de uma interpretação sistemática e harmônica do sistema, é plenamente possível a utilização da prescrição virtual no ordenamento jurídico brasileiro. Em suma, acreditamos que a prescrição virtual já é uma realidade em nosso ordenamento jurídico. Muito mais que apenas ajudar a desafogar o Poder Judiciário, o seu reconhecimento e aplicação é uma questão de justiça. REFERÊNCIAS

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Prescrição virtual ou antecipada: a inteligência e a flexibilização de vários institutos do direito material e processual possibilitam a sua total aceitação e contemplação.

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O Reconhecimento Antecipado Da Prescrição Penal Retroativa

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